النظام القانونی للاستثمار الاجنبی -دراسة مقارنة- تألیف د. رواء یونس محمود النجار

یقدم التعلیق رؤیة الباحث وتعلیقه على محتوى الکتاب الموسوم النظام القانونی للاستثمار الأجنبی للباحثة الدکتورة رواء یونس النجار والاضافة القانونیة للباحثین فی مجال نظم الاستثمار الأجنبی وخاصة فی القانون العراقی وفضلا عن تناول الموقف القانونی للقانون المقارن

النظام القانونی للاستثمار الاجنبی -دراسة مقارنة-  تألیف  د. رواء یونس محمود النجار-^(*)-

The legal system for foreign investment

(*) مقال مراجعة الموضوع.

Doi: 10.33899/arlj.2022.175382

© Authors, 2022, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

نظرا لما تشکله الدراسات القانونیة من اهمیة وما للاستثمار من دور فی اقتصاد الدول والمشاکل التی قد یثیرها، والذی ینعکس دون شک على حیاة الافراد، تناولت الدکتورة رواء یونس محمود النجار هذه المحاور فی کتاب لها تحت عنوان النظام القانونی للاستثمار الاجنبی – دراسة مقارنة- والصادر عام 2012 عن دار الکتب القانونیة المصریة ودار شتات للنشر فی القاهرة .

الفصل الاول من الکتاب جاء تحت عنوان ماهیة الاستثمار الاجنبی تناولت المؤلفة التعریف بالاستثمار الاجنبی من الناحیة اللغویة مسبوق بلمحة تاریخیة للتطور التاریخی للاستثمار الاجنبی، وتعریف الاستثمار الاجنبی فی الفقهین القانونی والاقتصادی، اما الفقه الاقتصادی فعرفه " بانه عملیة ایجاد مشروعات اقتصادیة دائمة تعمل على توفیر احتیاجات مختلفة وتحقیق فوائض مالیة". وبین المشرع العراقی المقصود بالاستثمار فی المادة (الاولى) فقرة (ن) من قانون الاستثمار العراقی رقم (13) لسنة 2006 النافذ بانه" توظیف المال فی ای نشاط او مشروع اقتصادی یعود بالمنفعة المشروعة على البلد.

ولا شک ان عناصر الاستثمار الاجنبی تتکون من مجموعة من العناصر منها مصدر رأس المال وهو العائد لدولة اجنبیة، اما العنصر الثانی فهو الملکیة الاجنبیة لرأس المال وتعنی ان یکون رأس المال مملوک لشخص طبیعی او معنوی اجنبی، فی حین ان العنصر الثالث فهو حق المستثمر الاجنبی فی اعادة تصدیر رأس المال المستثمر وعوائده عند انتهاء المشروع الذی تم بموجب عقد الاستثمار.

المبحث الثانی من الفصل الاول تناولت المؤلفة الشکل القانونی للاستثمار الاجنبی وطبیعته القانونیة، فمن حیث المدة تنقسم الاستثمارات الاجنبیة الى طویلة الاجل تتجاوز مدتها السنة واخرى قصیرة لا تتجاوز السنة، وتنظم هذه العقود الحقوق والالتزامات بین طرفی العقد الاستثماری، وغالبا ما یکون موضوعها انتقال السلع والخدمات بین الطرفین المتعاقدین، وقسم الفقه الاستثمار الاجنبی الى الاستثمار الاجنبی المباشر والاستثمار الاجنبی غیر المباشر، فالأول یعنی قیام المستثمر الاجنبی بممارسة نشاطه فی الدولة المستضیفة للاستثمار بحیث یخضع النشاط لسیطرته وتوجیهه، اما عن طریق ملکیة رأس مال المشروع او عن طریق مساهمة رأس المال الوطنی بنسبة معینة، فی  حین ان الاستثمار الاجنبی غیر المباشر فهو المشارکة فی توظیفات استثماریة خارجیة من دون ان یکون للمستثمر الحق فی ادارة موجودات الشرکة المستثمر فیها، ومن دون ان یکون له الحق فی الرقابة والسیر فی ادارة ذلک المشروع.، اما المستثمر طبقا لمنظمة (UNCTAD)  هو الشخص الذی یصنع الاستثمارات الاجنبیة، ویکون اما شخصا طبیعیا او شخصا معنویا یمثل منظمة اعمال، شرکة او مؤسسة او ربما یکون المستثمر دولة او اتحاد من مجموعة دول.

وبخصوص التکییف القانونی لعقود الاستثمار الاجنبی فان الرأی الذی استقر لدى جانب من الفقه هو اطلاق مصطلح (عقود الدولة) على تلک العقود التی تبرم بین الدولة وبین احد اشخاص القانون الخاص من الاجانب، سواء اکانوا طبیعیین ام معنویین ویندرج تحت هذه العقود عقد الاستثمار الاجنبی، اذ یعد من طائفة العقود التجاریة الدولیة.

الفصل الثانی عنوانه اجهزة الاستثمار الاجنبی وآلیاته، قسم الى ثلاثة مباحث الاول بعنوان اجهزة الاستثمار، والثانی لآلیات الاستثمار الاجنبی المباشر والمبحث الاخیر بعنوان آلیات الاستثمار الاجنبی غیر المباشر، فأجهزة الاستثمار تختلف مسمیاتها من دولة الى اخرى وفی العراق تم تشکیل "الهیئة الوطنیة للاستثمار بموجب قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 التی تتمتع بشخصیة معنویة ویمثلها رئیس الهیئة او من یخوله، مسؤولة عن رسم السیاسات الوطنیة للاستثمار، ومن مهامها کما ورد فی نص المادة (الرابعة) فی فقرتها (خامسا) من قانون الاستثمار، وضع سیاسة استراتیجیة عامة للاستثمار وتحدید القطاعات الاکثر اهمیة، فضلا عن اعداد قوائم بفرص الاستثمار فی المشاریع الاستثماریة الاستراتیجیة والاتحادیة، مع معلومات اولیة عن هذه المشاریع وتوفرها للراغبین فی الاستثمار.

وبخصوص آلیات الاستثمار الاجنبی فتناولت الکاتبة مجموعة من الالیات التی تلجأ الیها الدول فی تنفیذ سیاسة الاستثمار الاجنبی، ومنها المشروعات المشترکة التی عرفها الفقه على انها" ضم جهود واموال طرفین او اکثر من الوطنیین والاجانب فی سبیل القیام بنشاط استثماری وادارة کیانه القانونی على اساس المشارکة فیما بینهم فی الارباح والخسائر وتحمل المسؤولیات والمخاطر".

انتقلت الکاتبة بعدها الى بیان المفهوم القانونی للشرکات المتعدد الجنسیة، مشیرة الى ان الفقه الاقتصادی لم یستقر على تعریف موحد لهذه الشرکات، اذ تعددت التعاریف بهذا الخصوص، منها "مشروعات ضخمة تتکون من شرکات ولیدة تزاول نشاطها فی دول متعددة وتتمتع باستقلال قانونی عن الاخرى ولکنها تخضع فی ممارسة نشاطها لسیطرة وهیمنة شرکة ام تتولی ممارسة الرقابة علیها لتحقیق استراتیجیة واحدة". وهذه الشرکات تتسم بمجموعة من الخصائص فهی شرکات ضخمة لها دور فی الاقتصاد العالمی، مما جعلها شرکات ذات طابع احتکاری او شبه احتکاری، وهی تخضع لسیطرة مرکزیة تمارسها الشرکة الام وتلک احدى سمات الشرکات متعددة الجنسیة.  التی تتسم بتفوقها التکنلوجی، وارباحها الکبیرة جراء الاستثمارات الواسعة فی مناطق متعددة.

ویمر الشکل القانونی للشرکة متعددة الجنسیة بمرحلتین، الاولى مرحلة النشاط المحلی اذ تکون الشرکة الام فیها شرکة وطنیة عادیة، والاخرى مرحلة النشاط الدولی حیث تتکون الشرکة متعددة الجنسیة، والشرکة الولیدة التی هی جزء من الشرکة متعددة الجنسیة والتی تضطلع بمهمة الاستثمار الاجنبی فی الدولة المضیفة، وهذه الشرکة تتکون عادة بثلاث طرق اولها تأسیس شرکة ولیدة جدیدة یتم تأسیسها طبقا للنظام القانونی للدولة المضیفة، والثانیة عن طریق المساهمة فی الشرکات الوطنیة القائمة فی الدولة المضیفة، ای بشراء جزء کبیر من رأس المال کی تتمکن من السیطرة علیها، مما ینتج شرکة متکاملة بمصانعها واعمالها واسمها وعلامتها التجاریة.  اما الطریقة الاخرى فهی طبقا لما نصت علیه المادة (148) من قانون الشرکات العراقی رقم (21) لسنة 1997 والتی اشارت الى انه یجوز دمج شرکة او اکثر بأخرى او دمج شرکتین او اکثر لتکوین شرکة جدیدة.

وتطرقت المؤلفة الى بیان المقصود بالشرکات الدولیة والشرکة المتعددة الجنسیة، والتی یحکم نظامها القانونی تشریع دولی، ویمنحها الشخصیة المعنویة وهناک اوجه تشابه واختلاف بین الشرکة الدولیة والشرکة المتعددة الجنسیة، فمن حیث النشوء فالشرکة الدولیة تنشأ بموجب اتفاقیة دولیة، اما الشرکة المتعددة الجنسیة فتنشأ وفقا للقانون الوطنی، والشرکة الدولیة تنتشر فروعها فی عدد من البلدان، فی حین ان الشرکة المتعددة الجنسیة یحدد المزایا والضمانات لها التشریع الوطنی.

انتقلت المؤلفة فیما بعد الى تعریف المنطقة الحرة بأنها "جزء من اقلیم الدولة یسمح فیه باستیراد البضائع الاجنبیة وتخزینها واعادة تصدیرها وممارسة الاعمال التجاریة والصناعیة، فی ظل الاعفاء من الرسوم الکمرکیة والضرائب المقررة داخل الدولة فی الحدود التی یقررها القانون".

اما انواع شرکات الاستثمار المالی فهی اما تکون شرکات استثمار مغلقة تقوم على مبدأ ثبات رأس المال، او شرکات استثمار مفتوحة تقوم على مبدأ تغییر رأس مال الشرکة، ویسمح هذ النظام لمجلس ادارة شرکة الاستثمار المفتوحة بإصدار اسهم جدیدة بصفة تکاد تکون یومیة لاتباع طلبات المستثمرین الجدد فی الانضمام الیها دون اضطرار الى سوق الاوراق المالیة، کما ان هذا النظام یسمح للشرکة حق اعادة شراء اسهمها من المستثمرین الراغبین فی الخروج منها. وفی مجال الرقابة لحمایة هذه الشرکات فهی اما خارجیة تمارسها السلطة المختصة بالدولة، ورقابة داخلیة تمارسها هیئات الرقابة فی الشرکة نفسها، وفی التشریع العراقی تراقب شرکات الاستثمار المالی وتدقق حساباتها على وفق قانون الشرکات من قبل مراقب حسابات او اکثر یوافق علیه البنک المرکزی فضلا عن دیوان الرقابة المالیة.

الآلیة الاخرى من آلیات الاستثمار الاجنبی غیر المباشر هی القروض الخارجیة التی تمکن الدول النامیة من الحصول على رؤوس الاموال، والقروض لها انواع مختلفة منها القروض الخارجیة العامة التی تعقد بین الدولة المفترضة والدولة المصدرة لرأس المال، وتدعى بالقروض العامة نظرا لان الجهة المقترضة تکون احدى الحکومات او الهیئات العامة، اما القروض الخارجیة الخاصة فهی التی تقدمها الشرکات وکبار المصدرین وغیرهم من الموردین الاجانب لتورید السلع والخدمات للدول المقترضة، بشرط ان تکون مضمونة من قبل الحکومات، وتتسم هذه القروض بأهمیتها بالنسبة الى الدول المصدرة لها. والنوع الاخر من القروض هی القروض الدولیة التی تقدم من المؤسسات والهیئات الدولیة للدول، کل المنظمات الحکومیة المتخصصة مرتبطة باتفاقیات مع الامم المتحدة کصندوق النقد الدولی والبنک الدولی للإنشاء والتعمیر.

الألیة الاخیرة من آلیات الاستثمار الاجنبی غیر المباشر فتتخذ اشکالا متعدد سواء فی الدولة المصدرة للاستثمارات ام فی الدولة المضیفة، ففی الدولة المصدرة للاستثمار تأخذ شکل مکاتب شراء او مکاتب تصدیر، اما فی الدول المضیفة للاستثمارات فقد تکون فی فروع التسویق ومکاتب البیع او التمثیل، الا انه من المفید القول ان الاکثر شیوعا فی هذا المجال هی عقود التوکیلات وعقود التوزیع.

الفصل الثالث من الکتاب اعطته المؤلفة عنوان "معوقات الاستثمار الاجنبی والحلول الواردة علیها" استعرضت فیه مجموعة من المعوقات التی قد تکون قانونیة او اقتصادیة او سیاسیة، وتشیر المؤلفة الى ان الازدواج الضریبی، فضلا عن معوقات اخرى، تعد من ابرز المعوقات الضریبیة التی تواجه الاستثمار الاجنبی، ویعرف الازدواج الضریبی بانه "خضوع المال نفسه لأکثر من مرة لضریبة من النوع نفسه للشخص نفسه وعن المدة نفسها". والازدواج الضریبی یعمل على منع تدفق رأس المال الاجنبی لکثیر من الدول التی تأخذ بالازدواج الضریبی.  ومن القیود القانونیة الاخرى تلک الواردة على تحویل النقد وسعر الصرف الاجنبی. ویشکل تعدد القوانین ومن القیود القانونیة المتعلقة بالاستثمار الموجودة عند الدولة المستضیفة، ووجود اکثر من قانون قد یؤدی الى احجام المستثمر فی الدخول فی علاقة استثماریة مع الدولة المستضیفة، کون التعدد یشکل سببا لتعقید العلاقة الاستثماریة بین المستثمر والدولة المستضیفة. ومن معوقات الاستثمار الاجنبی نزع الملکیة التی تتخذ صورا منها نزع الملکیة للمنفعة العامة والتأمیم والمصادرة التی تکون عامة او خاصة، على انه من المهم ان یکون قرار المصادرة قد تم بموجب حکم قضائی، وهذا ما اخذ به القانون العراقی للاستثمار رقم (13) لسنة 2006 . اما التأمیم فهو احد معوقات الاستثمار الاجنبی، وهو عمل من اعمال السیادة تنقل به الدولة الملکیة الخاصة الى الملکیة العامة فی نشاط معین بمقتضى تشریع وللمصلحة العامة لغرض استغلالها والسیطرة علیها لتوجیهها نحو اهداف معینة.

فضلا عن ذلک فهناک المعوقات الاقتصادیة التی تؤدی الى خلق بیئة استثماریة تولد فسادا فی المناخ الاستثماری، کالتضخم الذی ینتج عن زیادة العرض النقدی وندرة السلع،  وللمعوقات السیاسیة دور فی التأثیر على مناخ الاستثمار، کأعمال العنف والحروب سواء اکانت داخلیة ام خارجیة، وهناک معوقات اخرى منها عدم کفایة البنى الاساسیة کالطرق والموانئ ووسائل النقل، وعدم کفاءة العمالة الموجودة فی الدولة المستضیفة، وعدم کفاءة ومرونة الاطار المؤسسی والتنظیمی للاستثمار، وزیادة الاجراءات اللازمة لتأسیس المشروعات والمؤسسات الاستثماریة وتعقدها مما یؤدی لضیاع الجهد والوقت.

الفصل الاخیر من الکتاب تناولت فیه المؤلفة تسویة منازعات الاستثمار وهی نوع من المنازعات التی تنشأ بین طرفی العقد الاستثماری وذلک لانتهاک احد طرفی العلاقة العقدیة للالتزامات المنصوص علیها فی متن العقد، او لإنهاء العقد بإرادة المنفردة، وبالتالی قد تلحق احد طرفی العقد خسائر یکون الطرف الاخر ملزما بتحمل تبعتها، ومن مطالعة لنصوص القانون العراقی للاستثمار رقم (13) لسنة 2006 نرى انه قد نص على خضوع جمیع منازعات الاستثمار لأحکام هذا القانون ما لم یتفقوا على غیر ذلک، مع استثناء منازعات عقد العمل والخاصة بالعامل العراقی اذ  ان ذلک یکون من اختصاص القضاء العراقی.

وقد تکون تسویة المنازعات الناشئة عن الاستثمار بوسائل ودیة، کالتفاوض وهو اتصال مباشر بین المستثمر الاجنبی والدولة المستضیفة له بغیة التوصل لتسویة النزاع، والتفاوض یرتب التزامات على طرفی العلاقة الاستثماریة وانه فی نهایة التفاوض سیتحقق امرین لا ثالث لهما، فإما حل النزاع وبالتالی تنتفی الحاجة للجوء للقضاء، او فشل المفاوضات ومن ثم الذهاب اما الى التحکیم او الى القضاء.

والوساطة وسیلة اخرى من وسائل حل النزعات بطریقة سلمیة، سمتها انها اختیاریة یلجأ بموجبها الاطراف لطرف محاید یقوم بدور الوسیط لإنهاء النزاع، ویتصف بالحیادیة والاستقلال والقدرة على المحاورة والاقناع. ویمکن اللجوء ایضا الى التوفیق بین طرفی العلاقة الاستثماریة وهو احد الطرق الودیة لتسویة المنازعات من خلال اختیار احد الاغیار للوصول ال تسویة النزاع، على ان اللجوء الى التوفیق قد یکون بموجب شرط مدون فی صلب العقد او یتفق علیه لاحقا.

وبینت المؤلفة دور القضاء فی تسویة منازعات الاستثمار، وهو اما القضاء الوطنی او القضاء الدولی، فالأصل هو اللجوء الى القضاء الوطنی، وقد یلجأ الاطراف اما الى قضاء الدولة المستضیفة او الى قضاء دولة المستثمر الاجنبی، او قضاء دولة ثالثة،  ومن مطالعة لقانون الاستثمار العراقی رقم (13) لسنة 2006 یتبین لنا انه قد نص فی المادة (27) وفی فقرتها (الأولى) على ان المحاکم الوطنیة هی المختصة فی منازعات الاستثمار الناشئة بین الاطراف ما لم یتفق على غیر ذلک.

ولأطراف العلاقة الاستثماریة اللجوء الى القضاء الدولی، فالمستثمر یلجأ لدولته التی یحمل جنسیتها وهذا ما یسمى بالحمایة الدبلوماسیة وهی وسیلة قانونیة تقوم الدولة التی لحق رعایاها ضرر بتحریک المسؤولیة الدولیة تجاه الدولة محدثة الضرر، وللحمایة الدبلوماسیة شروط اولها ان یحمل الشخص ای المستثمر الاجنبی جنسیة الدولة التی تتولى الحمایة، وقد یحمل الشخص اکثر من جنسیة وفی هذه الحالة یمکن اللجوء الى الجنسیة الفعلیة، اما الشرط الآخر فهو استنفاد طرق التقاضی الداخلیة داخل البلد المستضیف.

ویمکن اللجوء الى التحکیم وهو اتفاق اطراف العلاقة الاستثماریة باللجوء الیه فی حالة حدوث نزاع بینهما وهو یتمیز بالسریة،  وغالبا ما یعمد المستثمر الاجنبی على ادراج شرط التحکیم فی صلب العقد وذلک لعدم ثقته بنزاهة وحیادیة القضاء الوطنی فی الدولة المستضیفة، وکونه یتمیز بالسرعة، کما یتمیز ابان للأطراف الحریة فی اختیار نوع التحکیم سواء اکان خاصا ام مؤسسیا ومکانه وزمانه، وقد اقر قانون الاستثمار العراقی النافذ رقم (13) لسنة 2006 الالتجاء الى التحکیم فی المادة (27) فی فقرتها الرابعة.

الکتاب بمجمله یعد من الکتب المهمة التی تناولت موضوع الاستثمار الاجنبی، ولا ینکر الجهد الذی بذلته المؤلفة لیکون الکتاب بهذه الصورة، والذی من دون شک سیکون مرجعا مهما للباحثین، بوصفه یشکل اضافة مهمة للمکتبة القانونیة العراقیة والعربیة.

The Author declare That there is no conflict of interest