الضمانات القانونیة لممارسة المحامی مهام التوثیق

تعد مهنة المحاماة من المهن العریقة التی یحتاجها الانسان فی المجتمع، الا ان بعض القوانین لم تقصر ممارسة مهنة المحاماة على الدفاع عن حقوق الافراد وحریاتهم بل فضلا عن ذلک سمحت للمحامی ووفق ضوابط معینة ممارسة مهام الکاتب العدل وفق ضمانات قانونیة اخذت بها القوانین المقارنة لتکفل تحقق الثقة فی شخص المحامی والمحافظة على حقوق الافراد، لذا وبناء على ماتقدم فاننا دعونا المشرع العراقی الى سلوک ذات الاتجاه الذی اخذت به هذه الدول لما فیه من فائدة للجمیع.

الضمانات القانونیة لممارسة المحامی مهام التوثیق-^(*)-

Legal Guarantees for Practicing Notary Duties by Defence Lawyers

(*) أستلم البحث فی 23/9/2019 *** قبل للنشر فی 25/10/2019.

(*) received on 23/9/2019 *** accepted for publishing on 25/10/2019.

Doi: 10.33899/alaw.2019.126131.1030

© Authors, 2022, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص                            

تعد مهنة المحاماة من المهن العریقة التی یحتاجها الانسان فی المجتمع منذ ادراک البشر الحریة والحق وانصرافهم عن حل منازعاتهم بالقوة، لما تحمله مهنة المحاماة من رسالة سامیة تتمثل بکفالة حق الدفاع عن الموکل والعمل على تحقیق العدالة، الا بعض القوانین لم تقصر ممارسة المحامی للمهام المذکورة اعلاه بل فضلا عن ذلک سمحت للمحامی ووفق ضوابط معینة ممارسة مهام الکاتب العدل، وذلک لمواجهة العدید من الاشکالیات منها قلة اعداد الکتاب العدول مقارنة بأعداد السکان، وکذلک ایجاد فرص عمل للخریجین من کلیات الحقوق، واخیرا التسهیل على المواطنین خصوصا الذین یسکنون الاماکن النائیة التی لا یتوفر فیها دائرة کاتب العدل، الامر الذی یجنبهم مشقة السفر والعناء، الا انه لابد لمنح المحامی صلاحیة التوثیق توفر العدید من الضمانات والتی اخذت بها القوانین المقارنة لتکفل تحقق الثقة فی شخص المحامی والمحافظة على حقوق الافراد، لذا وبناء على ما تقدم فإننا ندعو المشرع العراقی الى سلوک ذات الاتجاه الذی اخذت به هذه الدول لما فیه من فائدة للجمیع.

الکلمات المفتاحیة:کاتب عدل، محامی، توثیق.

Abstract

Since the realization of freedoms, rights, and the necessity to deviate from resolving disputes by force, humans felt the need for the legal profession. Indeed, the legal profession represents the noble value of guaranteeing the right to defense and to guarantee justice.  Moreover, some legal systems did not constrain lawyers’ duties to the aforementioned, it also, according to certain guarantees, allowed them to perform notary functions. Three main reasons necessitated this development: first, lack of sufficient numbers of notaries compared to the population. Second, securing jobs for graduates of law faculties. Finally, facilitating for citizens, especially those living in remote areas where there is no notary department, so avoids the hardship of travel. However, to give lawyers this power it is necessary to secure it with several guarantees. This is how comparative systems approached this issue, and that’s to secure confidence in the lawyer on one hand and to protect the rights of the individuals on the other.  Therefore, this paper suggests that the Iraqi legislator adopts a similar approach as it will be beneficial for all. 

Key words: Legal Guarantees, Practicing Notary Duties, Defence Lawyers, Documentation.

المقدمـة

الحمد لله رب العالمین والصلاة والسلام على أشرف خلق الأمة سیدنا وشفیعنا یوم القیامة محمد " صلى الله علیه وسلم " وعلى اله وصحبه أجمعین وبعد:-

اولا - مدخل تعریفی بالموضوع :

ان الحیاة الاجتماعیة والاقتصادیة تزداد تطورا یوم بعد یوم، الامر الذی ینعکس بدوره على العلاقة بین افراد المجتمع، الامر الذی یدعو الى ضبط هذه المعاملات على انواعها فی صیغة قانونیة رسمیة امام شخص محاید له صفة رسمیة، حتى یطمئن الافراد الى حجیة الاوراق التی یثبت فیها مالهم من حقوق وما علیهم من واجبات، ومن هنا حرصت التشریعات فی مختلف بلاد العالم على وضع نظام لتوثیق التصرفات القانونیة التی تتم بین الافراد واطلقت علیه اسم (الکاتب العدل) او (الموثق) او (محرر العقود) وذلک نظرا لما لهذا النظام من اهمیة کبرى کوسیلة لتنظیم سیر المعاملات واقامتها على اساس وطید لا یمکن التلاعب به، الا انه لابد من الاشارة الى ان المشرع العراقی والمقارن وان اشاروا بإنشاء جهاز مستقل یتولى مهام التوثیق الا انهم اختلفوا فیما بینها حول طبیعة القائم بالتوثیق، اذ نجد ان المشرع العراقی والمصری یتطلبان ان یکون القائم بالتوثیق موظفا عاما بخلاف الامر لما هو علیه الحال فی العدید من القوانین کالقانون الاردنی والاماراتی والسودانی اذ اجازوا ممارسة مهام جهات التوثیق من قبل اشخاص مکلفین بخدمة عامة من خلال مکاتب خاصة یخضعون فیها الى تنظیم دقیق، لذا سنبحث هذه المسألة فی الانظمة القانونیة المختلفة لمعرفة ایهما ادق.

ثانیاً – اهمیة البحث :

1. توفیر فرص عمل للخریجین من کلیات الحقوق والتقلیل من نسبة العاطلین عن العمل، والتخفیف عن کاهل الدولة بتوفیر فرص العمل، حیث لا تصرف الدولة رواتب للعاملین فی مجال التوثیق من المحامین اذ یحصل هؤلاء على اجورهم من المواطنین مباشرة مقابل توثیق المعاملة، وبنسب محددة من الدولة.
2. العمل على حل مشکلة قلة عدد الکتاب العدول وخصوصا فی الاماکن النائیة التی لا یوجد فیها کاتب عدل.

ثالثا- أسباب اختیار الموضوع :

1. الوقوف على أبرز الاتجاهات التشریعیة التی منحت المحامی صلاحیة توثیق التصرفات القانونیة، وبیان ما تضمنته من أحکام ومستجدات بهذا الاتجاه، واقتراح الانسب منها للمشرع العراقی.
2. التخفیف عن القضاء، حیث ان القاضی الواحد فی النواحی والاقضیة یقوم بمهام (ستة وظائف) وهی (قاضی بداءة وقاضی تحقیق وقاضی جنح وقاضی احوال شخصیة ومنفذ عدل وکاتب عدل) دون مراعاة ازدیاد الکثافة السکانیة للمدن وهذه مهمة جسیمة تدفع القاضی الى عدم دقة قراراته بسبب الثقل الکبیر من عمله مما یقضی ایجاد طرق بدیلة لمنح اشخاص معینین مهمة التوثیق بدلا من القضاة خصوصا وان المعاملة المطلوب توثیقها لا تتضمن خصومة، وذلک لکی یتفرغ القاضی الى اختصاصه المکلف به ولیجعل من قراراته دقیقة وسلیمة تحقق العدل وتبعده عن الوقوع فی الخطأ الفاحش الذی یلحق ضرراً بأحد طرفی الدعوى.

رابعا - تساؤلات البحث :

1. اجازت بعض التشریعات العربیة والاجنبیة للمحامی توثیق المحررات، واعطت بعض هذه التشریعات للمحامی صلاحیة توثیق جمیع المحررات فی حین اعطى البعض الاخر للمحامی الحق فی ممارسة بعض صلاحیات الکاتب العدل؟ لذا فان التساؤل الذی یثار هنا هل کانت هذه التشریعات موفقة فی ذلک ام لا؟ وهل یمکن تطبیق هذه الفکرة فی القانون العراقی؟
2. هل یجوز للمحامی الحاصل على ترخیص بمزاولة مهام الکاتب العدل الخاص ممارسة اعمال المحاماة؟
3. ماهی القیمة الثبوتیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی المرخص له بتوثیق التصرفات القانونیة.

خامساً - نطاق البحث:

ان البحث فی موضوع مدى صلاحیة المحامی لتوثیق التصرفات القانونیة، یقتضی منا التعریف بالمحامی، ومن ثم البحث فی مدى صلاحیته لممارسة مهام التوثیق، واخیرا دراسة حجیة المحررات الموثقة من قبله بالإثبات بالمقارنة مع القوانین الاخرى.

سادساً- منهجیة البحث:

سنعتمد فی هذه الدراسة على الاسلوب المقارن والتحلیلی وکذلک تعزیزیه بالجانب العملی من خلال الاستعانة بالقرارات القضائیة.

ثالثاً- هیکلیة البحث :

سنقسم محتویات هذا البحث على مبحث تمهیدی ومبحثین ، نخصص المبحث التمهیدی لبیان مفهوم المحامی من خلال تقسیمه الى مطلبین، نبین فی المطلب الاول، المقصود بالمحامی، بینما نتناول فی المطلب الثانی، الشروط الواجب توفرها فیه، اما المبحث الاول فسنتکلم فیه عن الجهات المرخص لها ممارسة مهام التوثیق استثناءً، وهو بدوره مقسم الى مطلبین، نتکلم فی المطلب الاول عن الجهات المخولة صلاحیات الکاتب العدل، فی حین نبین فی المطلب الثانی، الضمانات القانونیة لممارسة المحامی مهام الکاتب العدل، اما فی المبحث الثانی فسنتحدث عن القیمة القانونیة لما یصدر عن المحامی المرخص له ممارسة مهام التوثیق، ونقسمه الى مطلبین نتناول فی المطلب الاول القیمة الثبوتیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی، بینما نوضح فی المطلب الثانی القیمة التنفیذیة لتلک المحررات.

مبحث تمهیدی

مفهوم المحامی

تبدو اهمیة مهنة المحامی بوصفها مهنة الدفاع عن الانسان وحمایة حریاته فی واقع الحیاة العملیة  بشکل کبیر، فلا غنى عن دوره فی تحقیق العدالة الى جانب للسلطة القضائیة، لذا سنقوم بتقسیم هذا المبحث الى مطلبین نتناول فی المطلب الاول تعریف المحامی، بینما نبین فی المطلب الثانی الشروط الواجب توفرها فیه، کالاتی:

المطلب الاول

تعریف المحامی

لقد اختلفت القوانین فی مسألة تعریف المحامی من عدمه، اذ نجد ان المشرع العراقی لم یورد تعریفا للمحامی فی قانون المحاماة، وذلک إیماناً من المشرع بأن التعریف هو من صمیم عمل الفقه، وکذلک لترکیز الاهتمام على آلیة ممارسة المحامی لمهنته وطریقة عمله ولیس الترکیز على شخصه، ونحن نرى ان المشرع العراقی کان موفقاً فی عدم ایراد تعریف للمحامی فهو دون شک توجه سلیم وذلک لان التعریف من عمل الفقه ولیس المشرع، وعلى خلاف المشرع العراقی نلاحظ قیام بعض التشریعات بتعریف المحامی، ففی قانون المحاماة المصری نجد ان المشرع المصری قد نص على ما یأتی "یعد محامیا من یقید بجداول المحامین التی ینظمها القانون وفیما عدا المحامین بإدارة قضایا الحکومة یحظر استخدام لقب المحامی على غیر هؤلاء". فی حین عرف المشرع الاردنی المحامی"بأنه من أعوان القضاء الذی اتخذ مهنة له تقدیم المساعدة القضائیة والقانونیة لمن یطلبها لقاء اجر". کما عرف قانون تنظیم مهنة المحاماة الیمنی المحامی بأنه "الشخص المقید اسمه فی جداول قید المحامین والمرخص له بمزاولة المهنة طبقاً لأحکام هذا القانون". بینما نص المشرع العمانی على ما یأتی "یعد محامیاً کل من یقید بجداول المحامین التی ینظمها القانون ، ولا یجوز استعمال لقب محامی من غیر هؤلاء"،واخیرا عرف قانون المحاماة الفرنسی المحامی بأنه "الشخص الذی حصل على المؤهل القانونی اللازم للمرافعة أمام القضاء، واستوفى الشروط المطلوبة ، وقید أسمه بجدول المحامین المشتغلین ، وله تقدیم المشورة والتمثیل الاجرائی ، والدفاع عن المصالح بفاعلیة کبیرة".

اما على صعید الفقه فیلاحظ انهم لم یتفقوا على تعریف موحد للمحامی کما هو الحال بالنسبة لموقف القوانین فقد عرف رأی فی الفقه المحامی بانه "شخص خوله النظام القانونی مساعدة العدالة عن طریق تقدیم المشورة والمساعدة القانونیة للأفراد والتمثیل الاجرائی للمتقاضین والدفاع عن حقوقهم وحریاتهم امام القضاء"، بینما عرف رأی ثالث المحامی بأنه "هو المدافع عن الحق فی الخصومة أمام القضاء وهو صاحب الوکالة عن موکله فی حقوقه للعمل على إیصالها الیه".فی حین عرف رأی اخر من الفقه المحامی بانه "هو کل من أتخذ من معاونة القضاء فی تحقیق العدل مهنة له بإظهار الحقائق لتبرئة وادانة المجرم والزام المسؤول بجبر الضرر".واخیراً عرف رأی فی الفقه المحامی "هو الشخص المقید فی جدول نقابة المحامین اتخذ من معاونة القضاء فی تحقیق العدالة مهنة له عن طریق تقدیم المشورة القانونیة وتنظیم العقود وصیاغتها، وتمثیل الغیر أمام الجهات القضائیة والإداریة وهیئات التحکیم للادعاء بالحقوق والدفاع عنها فی إطار من الاستقلال فی أداء عمله". لذا یتضح مما تقدم ان مهنة المحاماة تتجسد فی تحقیق الاهداف الاتیة :

1. المساهمة مع السلطة القضائیة فی تحقیق العدالة.
2. السعی الى تأکید سیادة القانون.
3. تقدیم المساعدة للمتقاضین من خلال الدفاع عن حقوقهم وحریاتهم والتخفیف من معاناتهم.
4. نشر قیم العدالة والحقوق الانسانیة بین الامم والمجتمعات.

ولقد عظمت عنایة القوانین بتنظیم هذه الشریحة واشترط لمباشرتها شروطا تکفل العلم بالقانون سنبینها فی المطلب الثانی کالاتی.

المطلب الثانی

الشروط الواجب توفرها فی المحامی

نصت المادة الثانیة من قانون المحاماة العراقی على الشروط الواجب توفرها فی المحامی اذ جاء فیها "یشترط فیمن یسجل اسمه فی جدول المحامین ان یکون:

اولاً. عراقیا او فلسطینیا مقیما فی العراق ومتمتعا بالأهلیة المدنیة الکاملة.

ثانیاً. 1. حائزاً على الشهادة الجامعیة الاولیة فی القانون او ما یعادلها من احدى الجامعات العراقیة.

2. او حائزاً على الشهادة الجامعیة الاولیة فی القانون او ما یعادلها من احدى الجامعات العربیة او الاجنبیة المعترف بها فی العراق بشرط نجاحه فی امتحان اضافی فی القوانین العراقیة یعین مواده ویجریه مجلس نقابة المحامین وللمجلس فی هذه الحالة ان یستعین بذوی الاختصاص.

ثالثاً. غیر محال على التقاعد بموجب قرار مجلس قیادة الثورة المنحل المرقم 1021 المؤرخ فی 13/9/1983 الخاص بالقضاة او الادعاء العام ممن اکملوا السن القانونیة للإحالة على التقاعد.

رابعاً. محمود السیرة حسن السمعة اهلا للاحترام الواجب لمهنة المحاماة .

خامساً. غیر محکوم علیه بعقوبة فی جنایة او جنحة مخلة بالشرف مالم تمض مدة سنتین على انهائه العقوبة او اعفائه منها.

سادساً. غیر معزول من وظیفته او مهنته او معتزلا لها او منقطع الصلة بها لأسباب ماسة بالذمة او الشرف مالم تمض مدة سنتین على ذلک.

سابعاً. غیر مصاب بمرض عقلی او نفسی یمنعه من ممارسة المحاماة.

ثامناً. غیر محال على التقاعد بموجب قانون صندوق تقاعد المحامین.

تاسعاً. غیر محال على التقاعد بسبب استغلال الوظیفة لتحقیق منفعة او ربح شخصی له او لغیره .

عاشراً. غیر محکوم علیه بسبب ارتکابه جریمة الرشوة او الاختلاس او السرقة او معزولا من وظیفة بسبب ذلک.

حادی عشر. تطبق الأحکام المنصوص علیها فی الفقرتین (تاسعا وعاشرا)من هذه المادة على الحالات السابق لنفاذ هذا القانون". فالقانون العراقی یکتفی بالشروط العامة لإضفاء لقب المحامی، ومن ثم یخضع المحامی للتمرین على أعمال المحاماة، فکان یجدر بالمشرع العراقی ان ینص فضلا عن ذلک على وجوب حصول المتقدم على شهادة تدریب على ممارسة مهنة المحاماة، کما هو الحال بالنسبة لموقف المشرع الفرنسی الذی یتطلب فضلاً عن الشروط العامة لممارسة مهنة المحاماة والتی تتمثل بالجنسیة او ان یکون من رعایا الاتحاد الاوربی وکذلک ان یکون حائزاً على شهادة جامعیة فی الحقوق ومحمود السیرة حسن السمعة واهلا للاحترام اللازم للمهنة، شروط خاصة تتمثل فی وجوب حصول المتقدم على شهادة نهایة التدریب لمهنة المحاماة (Capacite).ولابد لمباشرة اجراءات الانتماء من تقدیم طلب الى مجلس النقابة والذی یتولى التحری وجمع المعلومات عن طالب التسجیل فضلا عن التأکد من مدى صحة شروط التقدیم لممارسة مهنة المحاماة.

واذا رأى مجلس النقابة ان الطلب مستوفٍ للشروط القانونیة فأنه یقرر قبوله فی التدریب على أعمال مهنة المحاماة فی المرکز الاقلیمی للتأهیل لمهنة المحاماة ولمدة سنتین، وبعد اجتیاز التدریب وحصوله على شهادة بذلک یمنح لقب المحامی، فیکون من حقه ممارسة مهنة المحاماة ومنها التوکل فی خصومات الغیرماعدا الخصومات المنظورة امام محکمة النقض وامام مجلس الدولة الفرنسی، فلا یجوز للمحامی التوکل امام هاتین المحکمتین مالم یکن حاصلا على شهادة الماجستیر فی القانون او على شهادة معادلة له، وان یجتاز الامتحان المؤهل لممارسة المحاماة امام محکمة النقض ومجلس الدولة الفرنسی.

لذا وبعد الانتهاء من بیان شروط ممارسة مهنة المحاماة ومعرفة الصلاحیات التی تمنحها القوانین للمحامی للتوکل امام مختلف المحاکم، لابد من القول ان موقف القانون الفرنسی فی هذه المسألة جدیر بالتأیید ویستحق الثناء وذلک لاستحداثه شروط الحصول على شهادة الکفاءة لمهنة المحاماة فضلاً عن الشروط العامة لمزاولة مهنة المحاماة، وفرضه التدریب على ممارسة مهنة المحاماة قبل إضفاء لقب المحامی وعدم السماح بممارسة المحاماة الا بعد الحصول على شهادة بأنهاء التدریب، بخلاف المشرع العراقی الذی لم یراع هذه المسألة قبل حصول الخریج من کلیة الحقوق على لقب محامی، لذا فإننا نتفق مع من ذهب الى ضرورة اضافة فقرة جدیدة الى نص المادة (2) من قانون المحاماة تقضی بالاتی "یشترط فیمن یسجل اسمه فی جدول المحامین ان یکون حاصلاً على شهادة التدریب على ممارسة مهنة المحاماة التی تصدرها النقابة".

المبحث الاول

الجهات المرخص لها ممارسة مهام التوثیق استثناءً

نص المشرع العراقی فی المادة الثانیة من قانون کتاب العدول رقم (33) لسنة 1998 على تشکیل دائرة تسمى (دائرة الکتاب العدول) ترتبط بوزارة العدل، یرأسها مدیر عام حاصل على شهادة جامعیة أولیة فی القانون على أن تکون له ممارسة قضائیة أو قانونیة مدة لا تقل عن (12) اثنتی عشرة سنة یتولى مهمة تنظیم وتوثیق التصرفات القانونیة بصفة اصلیة، الا ان المشرع العراقی عاد واجاز فی نفس القانون لوزیر العدل منح صلاحیة الکاتب العدل لعدد من الاشخاص العامة، لذا فان التساؤل الذی یثار هنا هل ان المحامی من ضمن هذه الاشخاص؟ للإجابة على هذا التساؤل سنقوم بتنقسم هذا المبحث الى مطلبین نبین فی المطلب الاول الجهات المرخص لها ممارسة مهام التوثیق استثناءً، لیتسنى لنا معرفة ما اذا کان المحامی من ضمنها ام لا، بینما نبین فی المطلب الثانی، الضمانات القانونیة اللازمة لممارسة المحامی مهام التوثیق، کالاتی:

المطلب الاول

الجهات المرخص لها ممارسة صلاحیة الکاتب العدل استثناءً

لقد اجاز المشرع العراقی لکلٍّ من القاضی والادعاء العام والمحقق والمنفذ العدل والمعاون القضائی ممارسة اعمال التوثیق بصفة استثنائیة، کما عهد المشرع العراقی صلاحیة الکاتب العدل الى فئتین من الجهات الرسمیة نصت علیهما المادة (9) والمادة (10) من قانون الکتاب العدول، فمنح المشرع العراقی فی المادة (9) مدیر الدائرة القانونیة او من یخوله من الموظفین الحقوقیین فی الوزارات والجهة غیر المرتبطة بوزارة صلاحیة تصدیق العقود والتعهدات والکفالات ذات العلاقة بالوزارة، کما خولت المادة (10) القنصل العراقی صلاحیة کاتب العدل لأغراض هذا القانون لذا سنتولى بیان هذه الجهات کالاتی:

اولا - القاضی: یقصد بالقاضی بالمعنى الواسع هو کل من یتولى منصب القضاء، أیاً کانت الجهة سواء کانت قضاءً عادیاً او اداریاً، وأیاً کانت درجة التقاضی، وبعبارة اخرى هو کل عضو صاحب سلطة قضائیة خوله القانون ایاها لحسم المنازعات او هو الشخص المکلف بتطبیق القانون او اداء العدالة او هو من له ولایة وسلطة القضاء، فهو الشخص المکلف بحسم المنازعات التی تثور بین الناس وفقاً لقواعد القانون او لقواعد العدالة کالمحکم المختار بواسطة اطراف النزاع، ولقد اجاز المشرع للقاضی امکانیة ممارسة صلاحیة الکاتب العدل بناء على تخویل من الجهة المختصة، کما هو الحال فی الاماکن النائیة التی لا تقتضی تعیین کاتب عدل فیها لقلة عدد معاملاتها، ومن هنا یتبین لنا السبب الذی دعا المشرع العراقی الى تقدیم الکاتب العدل على القاضی عند الحدیث عن الوقت الذی یعتبر فیه السند العادی حجة على الغیر، اذ ان عمل الکاتب الرئیسی ینصب على التوثیق، بخلاف عمل القاضی الاساسی الذی یهدف الى الفصل بین الخصوم بما ینسجم مع احکام القانون، وهذا هو جوهر الاختلاف ما بین القاضی والکاتب العدل.

ثانیا - الادعاء العام: لقد نص دستور جمهوریه العراق فی المادة (89) على ما یأتی "تتکون السلطة القضائیة الاتحادیة، من مجلس القضاء الأعلى والمحکمة الاتحادیة العلیا ومحکمه التمیز الاتحادیة وجهاز الادعاء العام ...". ففی الحقیقة إن فکرة الحق العام کانت السبب فی ظهور فکرة الادعاء بالحق العام اذ تطورت مع تطور العقوبة والهدف منها، فالعقوبة فی بدایة ظهورها ارتکزت على الانتقام الفردی للمجنی علیه أو عائلته أو أقاربه، ولم یظهر الادعاء بالحق العام الا بعد تطور وظیفة العقوبة من مرحلة الانتقام الفردی إلى مرحلة الانتقام للجماعة، اذ وجدت المجتمعات بان الجریمة لا تلحق الضرر بالمجنی علیه وحده بل تؤدی بالوقت نفسه الى الحاق الضرر بمصلحه الجماعة فتؤثر على أمنها واستقرارها، الأمر الذی یستدعی ایجاد جهة تطالب بمصلحة الجماعة والمتمثلة فی تحقیق الاستقرار وفرض النظام العام من خلال حمایة الجماعة من آثار الجریمة من هنا ظهرت الحاجة إلى وجود سلطة تدعی بالحق العام، فوجود الادعاء العام فی مختلف دول العالم یقوم على علة أو حکمة مقتضاها ضرورة وجود شخص او هیأة من الموظفین الحکومیین تختص بتمثیل الهیأة الاجتماعیة فیما یتصل بحمایة حقوقها والدفاع عنها ضد أی انتهاک تتعرض له فتمثیل الادعاء العام للهیأة الاجتماعیة هو نیابة قانونیة عنها، ویتولى عضو الادعاء العام ممارسة صلاحیة الکاتب العدل، فی الاماکن النائیة التی لا تقتضی تعیین کاتب عدل فیها بالنظر لقلة عدد معاملاتها بناء على تخویل من وزیر العدل.

ثالثا - المنفذ العدل: ان النظام القانونی فی الدولة الحدیثة بجمیع مؤسساتها واجهزتها تتجه الى منع الفرد من اقتضاء حقه بنفسه وعلى هذا فلا یجوز للدائن ان یقتضی حقه بیده، ومع وجود هذا المنع فمن غیر المتصور ان لا ینظم  المشرع احکاما خاصة ترشد الدائن الى السبیل القانونی لاستیفاء واقتضاء حقه الثابت فی سند تنفیذی، وتعد مرحلة تنفیذ المحررات من اهم المراحل الاجرائیة التی تضفی على هذه السندات هیبتها وفاعلیتها، وبدون ذلک تصبح حبر على ورق، لذلک عمد المشرع العراقی الى بیان الاحکام والوسائل التی تمکن الدائن من تنفیذه، اذ بین المشرع العراقی المحررات التنفیذیة وبین الاجراءات الواجب اتخاذها لتنفیذها من خلال مدیریة التنفیذ متمثلة بشخص المنفذ العدل، ویقوم المنفذ العدل بناء على طلب الدائن بالعدید من الاجراءات لتنفیذ المحرر الذی بیده کتدوین محضر یوثق ما تم تنفیذه والاشخاص الذین حضروا اثناء القیام بالتنفیذ کالدائن والمدین والشهود والشیء الذی تم التنفیذ علیه، وتاریخه، وکذلک یدون فی المحضر الاجراءات المتخذة من قبله لحفظ هذه الاموال وصیانتها، ویجب ان لا یتضمن المحضر حک او شطب،ولقد اجاز القانون العراقی للمنفذ العدل فضلا عن قیامه بتنفیذ المحررات التنفیذیة التی یطلب ذوی الشأن تنفیذها، ممارسة صلاحیة الکاتب العدل بناء على تخویل من الوزیر، فی الاماکن النائیة التی لا تقتضی تعیین کاتب عدل فیها بالنظر لقلة عدد معاملاتها،الا انه لابد من الاشارة الى انه بالرغم من ان القانون قد اجاز لوزیر العدل منح المنفذ العدل صلاحیة الکاتب العدل الا ان ممارسة الکاتب العدل لهذه الصلاحیة یکون على سبیل الاستثناء ولا یجوز التوسع فیها،اذ ان عمل المنفذ العدل ینصب بالدرجة الاساس على تنفیذ المحررات التنفیذیة ولیس التوثیق.

رابعا - المعاون القضائی: المعاون القضائی: هو مساعد للقاضی ویجب لمن یتعین فیها یکون حاصل على بکالوریوس فی القانون ویتم دورة محقق قضائی لمدة ثلاثة شهور، کما یتولى المعاون القضائی فی حدود اختصاصه،العدید من المهام نبین اهمها کالاتی:-

‌أ-     تسلم الاحکام والمحررات التنفیذیة وتسجیلها فی سجل الاساس .

‌ب-  تنظیم اضبارة وبطاقة لکل معاملة حسب تسلسل تسجیلها فی سجل الاساس .

‌ج-   انجاز المعاملات التنفیذیة والمراسلات المتعلقة بها، وذلک لحین اتمام التنفیذ وایداع الاضبارة الى شعبة الحفظ .

‌د-    تثبیت التسویة التی تتم بین الدائن والمدین فی البطاقة وارسالها الى شعبة الحفظ.. 

‌ه-   یتولى المعاون القضائی تحدید موعد نظر الدعوى ویبلغ المدعی او من یمثله بذلک على عریضة الدعوى ویحرر التبلیغات الى المدعى علیه ویرسلها ثم یحفظ ملف الدعوى لحین موعد المرافعة..

‌و-    اجاز المشرع فی قانون الکتاب العدول العراقی للوزیر تخویل المعاون القضائی صلاحیة الکاتب العدل اذ نص على ما یأتی "للوزیر منح صلاحیة الکاتب العدل إلى... المعاون القضائی شرط ممارسة الأعمال القانونیة مدة لا تقل عن سنتین".

خامسا - المحقق: لقد أوضحت المادة (55) من قانون اصول المحاکمات الجزائیة العراقی الجهة التی تتولى القیام بإجراءات التحقیق الا وهی قاضی التحقیق أو المحقق،بخلاف اجراءات التوثیق فالأصل ان یتولى الکاتب العدل القیام بها واستثناءً تقوم بها جهات اخرى، فالمحقق هو الموظف الذی عهد الیه امر التحقیق فی جمیع انواع الجرائم بموجب القانون لإثبات حقیقة وقوع الجریمة وکیفیة ارتکابها ومدى علاقة المتهم بها، وان الغایة من التحقیق الجنائی هو الوصول الى الحقیقة والمتمثلة فی اثبات وقوع الجریمة وکیفیة وقوعها وسببها، لمعرفة الجانی وتحدید درجة مسؤولیته، فهو یتناول المجرم والجریمة على حد سواء ویهدف الى تطبیق القانون،وان نجاح المحقق فی عمله یقوم على عاملین اساسین، الاول : ضرورة الالمام بالنصوص القانونیة الخاصة بالتحقیق الجنائی، والثانی : تتمثل فی امور فنیة غیر محسوسة تعتمد على فطنة وخبرة وبحث المحقق،ویمکن القول انه یجوز للمحقق فضلا عن قیامه بالإجراءات التحقیقیة، ممارسة صلاحیة الکاتب العدل فی الاماکن النائیة التی لا تقتضی تعیین کاتب عدل فیها نظراً لقلة عدد معاملاتها بناء على تخویل الجهة المختصة. 

المطلب الثانی

الضمانات القانونیة لممارسة المحامی مهام الکاتب العدل

بعد ان اناط المشرع مهام التوثیق للکاتب العدل واجاز لوزیر العدل تخویل بعض الاشخاص ممارسة مهامه لإضفاء الصفة الرسمیة على المحررات،فإن التساؤل الذی یثار فی هذا المجال، هل ان الجهات التی خولها المشرع صلاحیات الکاتب العدل واردة على سبیل الحصر ام المثال؟ وبعبارة اخرى هل یمکن لوزیر العدل منح الترخیص بمزاولة صلاحیة الکاتب العدل لغیر من تم ذکرهم فی المادة (7) من قانون الکتاب العدول العراقی؟ فمثلا هل یمکن تصور منح صلاحیة الکاتب العدل للمحامی أو لمن عمل فی مهنة القانون ام لا؟ کما ان التساؤل الذی یطرح فی هذا المجال، هل تعد مهام التوثیق من ضمن حقوق المحامی التی نص علیها قانون المحاماة؟ سنقوم ببحث الاجابة على هذه التساؤلات فی قانون الکتاب العدول وکذلک فی قانون المحاماة، کالاتی :

اولا – قانون الکتاب العدول: فی الحقیقة لقد انقسمت التشریعات القانونیة فی الاجابة على هذا التساؤل الى اتجاهین کالاتی:

الاتجاه الاول: لم ینص على جواز منح صلاحیة الکاتب العدل للمحامی او لأساتذة کلیة الحقوق او القضاة السابقین، اذ جعل ممارسة مهام التوثیق مقصوراً على الکاتب العدل وبعض الاشخاص الذین اجاز المشرع لوزیر العدل منحهم صلاحیة الکاتب العدل ولیس من ضمنهم الطائفة المذکورة اعلاه، وهذا هو موقف القانون العراقی والمصری،اذ لم یجیز المشرع العراقی ممارسة مهام الکاتب العدل لغیر من ذکرتهم المادة (7) وهم کلا من القاضی والمعاون القضائی والمنفذ العدل والادعاء العام والمحقق العدلی.

الاتجاه الثانی : یذهب اصحاب هذا الاتجاه الى منح المحامین أو لمن عمل فی مهنة القانون سلطة القیام بکل الاعمال الموکلة للکاتب العدل او بعضها، ومن هذه الدول الاردن والامارات العربیة المتحدة والسودان، اذ نصت الفقرة الرابعة من المادة الثالثة من قانون الکاتب العدل الاردنی على ما یأتی: "4- أ. یجوز لوزیر العدل ان یرخص لأی من القضاة السابقین او المحامین او الاساتذة للقیام بکل الاعمال الموکلة للکاتب العدل او بعضها".

کما نصت المادة (23) من قانون تنظیم مهنة الکاتب العدل فی الامارات العربیة المتحدة على ما یأتی "للجنة الترخیص للمواطنین الذین سبق لهم الاشتغال مدة لا تقل عن خمس سنوات فی الأعمال القضائیة أو ما یقابلها من وظائف النیابة العامة أو دوائر الفتوى والتشریع وقضایا الدولة أو فی تدریس الشریعة الإسلامیة أو القانون فی إحدى الجامعات أو المعاهد العلیا المعترف بها أو فی غیر ذلک من الأعمال القانونیة التی تعتبر نظیرا للعمل فی القضاء والنیابة العامة وفقا لما تحدده اللائحة التنفیذیة لهذا القانون، أو أعمال الکاتب العدل العام، للقیام بأعمال الکاتب العدل الخاص وفقا للشروط المنصوص علیها فی البنود (2، 3، 4) من المادة (16) من هذا القانون، بالإضافة إلى أیة شروط وإجراءات أخرى تحددها اللائحة التنفیذیة لهذا القانون".

کما نصت المادة (24) من نفس القانون المذکور اعلاه على ما یأتی: استثناء من حکم البند (12) من المادة (14) من هذا القانون، "یجوز للمحامی المشتغل مزاولة أعمال الکاتب العدل الخاص إذا توافرت لدیه الخبرة المنصوص علیها فی المادة (23) من هذا القانون، وبعد موافقة اللجنة". وتشکل لجنة قبول الکاتب العدل الخاص بقرار من وزیر العدل لا یقل عدد أعضائها عن ستة بمن فیهم الرئیس ونائبه، بالإضافة إلى أحد الکتاب العدل.

اما بالنسبة للقانون السودانی نجد أنه اجاز لرئیس القضاء إصدار أمر یفوض بموجبه المحامی سلطة تحلیف الیمین والاقرارات المشفوعة بالیمین والتصدیق على الوثائق.

وکذلک الامر بالنسبة للمشرع الفرنسی فقد اجاز للموظف فی القطاع العام وکذلک لأشخاص لیسوا بموظفین عمومیین بل مکلفین بخدمة عامة القیام بمهام التوثیق، والفرق بینهما ان الموظف یتقاضى راتبا، اما المکلف بخدمة عامة فانه یتقاضى اجره من العمیل، وتم تنظیم مهنة التوثیق فی فرنسا بشکل دقیق بما لا یدع مجالاً للتلاعب او الغش، واشبه طائفة لموثقی فرنسا بمصر هم المأذونون الشرعیون اذ یعینون بقرار من وزیر العدل، لذا یمکن تصور ان یعطى الترخیص للمحامی او لمن اشتغل فی مجال القانون،ویخضعون لنوعی المسؤولیة المدنیة – العقدیة والتقصیریة – فی حال المخالفة التی یتبعها ضرر بالعمیل او الغیر.

ومن وجهة نظرنا المتواضعة نجد ان التشریعات المقارنة کانت موفقة فی اعطاء هذا الترخیص للمحامی أو لمن عمل فی مهنة القانون، وذلک لان منح صفة الکاتب العدل لغیر موظفی الوزارة من المحامین والقانونیین فی الدولة، سیمکن المواطنین والمقیمین من الحصول على خدمات التوثیق فی أماکن إقامتهم، وبأیسر الطرق وأقل الجهد، خاصة فی الأماکن البعیدة، أو التی یتعذر على أصحابها الحضور لمکاتب الوزارة وفروعها الخارجیة، کنزلاء السجون والمستشفیات ونحوهم، کما تساهم هذه المبادرة فی تنمیة الوعى القانونی، وتوفیر فرص عمل للمحامین والقانونیین، وکذلک القضاء على مشکلة قلة عدد الکتاب العدول والذی بات لا یتناسب مع عدد السکان فی کل منطقة.

ثانیا – فی قانون المحاماة: بعد ان بینا موقف قانون الکتاب العدول العراقی والمقارن من هذه المسألة، لابد من الرجوع الى قانون المحاماة للبحث فی حقوق المحامی لمعرفة ما اذا کان للمحامی الحق فی ممارسة مهام التوثیق من عدمه، فی الوقع لقد نص المشرع العراقی فی قانون المحاماة على العدید من الحقوق التی یتمتع بها المحامی، ومن هذه الحقوق حق المحامی فیتنظیم العقود ومتابعة اجراءات توثیقها اذان تنظیم العقود ومتابعة اجراءات توثیقها وتسجیلها یعتبر عملا من اعمال المحاماة، وحقا من حقوق المحامی الا ان قانون المحاماة ضیق من نطاق هذا الحق، وجعله قاصراً على منع تسجیل عقود تأسیس الشرکات مهما کان نوعها الا اذا کانت منظمة من قبل محامی واستثنى من ذلک العقود التی یکون احد طرفیها دائرة رسمیة او شبه رسمیة، لذا نتفق مع من ذهب الى انتقاد موقف المشرع العراقی هذا، لکونه قصر توثیق العقود من قبل المحامی على عقود تأسیس الشرکات، ولم یلزم الاشخاص الطبیعیة والمعنویة الخاصة بتوکیل محامی لتسجیل وتوثیق عقودهم.

بعد ان تبین لنا مما تقدم ان عمل المحامی وفقا لقانون المحاماة یقتصر على تنظیم العقود دون توثیقها لکونه غیر مرخص بذلک قانونا، لذا نأمل من المشرع العراقی سلوک نفس النهج الذی سار علیه المشرع فی الاردن والامارات العربیة المتحدة والسودان، من خلال النص على جواز منح المحامین أو لمن عمل فی مهنة القانون ترخیصاً بمزاولة کل او بعض المهام الموکلة للکاتب العدل، ولکن وفق شروط معینة، وبناء على ما تقدم ندعو المشرع العراقی الى اعتماد النص الاتی :

"یجوز لوزیر العدل ان یرخص للمحامین أو لمن عمل فی مهنة القانون للقیام بکل الاعمال الموکلة للکاتب العدل او بعضها، وفق الشروط التالیة:

1. أن تتوفر فیه الشروط المنصوص علیها فی المادة (7) من قانون الخدمة المدنیة.
2. أن یکون متفرغاً لمزاولة مهام الکاتب العدل الخاص.
3. ان یکون ممن سبق لهم الاشتغال فی الأعمال القضائیة أو القانونیة مدة لا تقل عن خمس سنوات.
4. سداد الرسم المقرر على القید فی السجل.
5. تکون مدة القید فی السجل سنة واحدة قابلة للتجدید لمدد مماثلة، ویجب أن یقدم طلب التجدید خلال (30) یوماً قبل انتهاء مدة القید.
6. یجب على الکاتب العدل الخاص مزاولة أعماله من خلال مکتب مملوک له، ملائماً لاستقبال الجمهور والقیام بمهام الکاتب العدل، وأن یکون مجهزاً بالمرافق والمستلزمات التی تحددها التعلیمات.
7. تقدیم وثیقة تأمین ساریة المفعول طیلة مدة التصریح ضد المسؤولیة عن الأخطاء المهنیة، صادرة عن إحدى شرکات التأمین المرخصة فی العراق، ویحدد وزیر العدل مقدار التأمین وکیفیة التنفیذ على الوثیقة". اذ ان وضع هذه الشروط یساعد فی تعیین اشخاص یمکن الوثوق بهم لتولی وظیفة مهمة کوظیفة الکاتب العدل التی من خلالها یحفظ الافراد اموالهم من خلال اضفاء الصفة الرسمیة علیه وضمان عدم التزویر.

المبحث الثانی

القیمة القانونیة لما یصدر عن المحامی المرخص له ممارسة مهام التوثیق

تقسم المحررات ورقیة کانت ام الالکترونیة الى قسمین محررات رسمیة واخرى عرفیه، ولکل منهما حجیته فی الاثبات،فالمحررات الرسمیة هی التی یثبت فیها موظف عام او شخص مکلف بخدمة عامة طبقا للأوضاع القانونیة وفی حدود اختصاصه ما تم على یدیه او ما ادلى به ذوو الشأن فی حضوره، اما المحررات العادیة فهی اوراق صادرا ممن وقعها ما لم ینکر صراحة ما هو منسوب الیه من خط او امضاء او بصمة ابهام دون ان یتدخل موظف عام او مکلف بخدمة عامة بتوثیقها، لذا فان التساؤل الذی یثار هنا، هل تعد المحررات الموثقة من قبل المحامی محررات رسمیة ام عادیة؟ علما ان قانون المحاماة العراقی عاقب من یعتدی على المحامی اثناء تأدیته اعمال مهنته او بسبب تأدیتها بالعقوبة المقررة لمن یعتدی على موظف عام اثناء تأدیته وظیفته او بسبب تأدیتها، کما ان التساؤل الذی یثار هنا ماهی القیمة التنفیذیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی المرخص، سنحاول الاجابة على هذه التساؤلات من خلال تقسیم هذا المبحث الى مطلبین، نتناول فی المطلب الاول، القیمة الثبوتیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی، فی حین نتناول فی المطلب الثانی، القیمة التنفیذیة لتلک المحررات، کالاتی:

المطلب الاول

القیمة الثبوتیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی

بدایة لابد من الاشارة الى الفرق الجوهری ما بین المحرر الرسمی والعادی، لکی تتضح لنا اهمیة البحث عن القیمة الثبوتیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی، فی الحقیقة تکمن اهمیة هذا التمییز فی ان المحرر الرسمی یعد حجة على الناس بما دون فیه من امور بالنسبة لأطراف المحرر والغیر، ای ان حجیة المحرر الموثق لاتقف عند ذوی الشأن فقط، بل تمتد هذه الحجیة الى الغیر ایضا، اذ یعتبر المحرر الموثق حجة على الناس کافة، فمن اراد ان یدحض ما ورد فیه، فلا یمکنه ذلک الا عن طریق الطعن بتزویر المحرر الرسمی، حتى وان لم یکن المدعی طرفا فی المحرر، وذلک لان انشاء المحرر یعد فی ذاته واقعة قانونیة قائمة، فلا یستطیع احد انکارها وبالتالی فهی تکون حجة على الناس کافة، بخلاف الحال بالنسبة للمحررات العادیة التی تعد حجة قاصرة ما بین اطراف المحرر ولا تمتد هذه الحجة الى الغیر الا اذا تم اثبات تاریخ المحرر، فقد اجاز المشرع العراقی للمحامی توثیق العقود اذ نص على ما یأتی (لا یجوز تسجیل عقود تأسیس الشرکات مهما کان نوعها الا اذا کانت منظمة من قبل محام ویستثنى من ذلک العقود التی تکون احد طرفیها دائرة رسمیة او شبه رسمیة)، لذا فان التساؤل الذی یثار هنا، هل تعد المحررات الموثقة من قبل المحامی محررات رسمیة ام عادیة؟ ان الاجابة عن هذا التساؤل تقودنا الى ضرورة الاجابة على التساؤل الاتی هل یعد المحامی موظفا عاما ام مکلف بخدمة عامة؟

للإجابة على ذلک یمکن القول ان المحامی لا یعد موظفا عاماً على الرغم من مساواة المشرع العراقی بین المحامی والموظف سواء من حیث الامتیازات، وکذلک العقوبة المقررة على من یعتدی علیهما،وذلک لان المشرع العراقی لم یقصد من ذلک سوى اضفاء نوع من الحمایة على من یمارس هذه المهنة العریقة لما تحمله من رسالة سامیة، اما بالنسبة لمسألة مدى امکانیة اعتبار المحامی غیر المرخص له مکلف بخدمة عامة من عدمه، فانه وبالرجوع الى قانون العقوبات العراقی نجد ان المشرع قد نص على ما یأتی "المکلف بخدمة عامة : کل موظف او مستخدم او عامل أنیطت به مهمة عامة فی خدمة الحکومة ودوائرها الرسمیة وشبه الرسمیة والمصالح التابعة لها او الموضوعة تحت رقابتها...."، لذا لا یعد المحامی وفقا لهذا النص مکلفا بخدمة عامة وفقا لمعاییر التمییز بین المکلف بخدمة عامة والعاملون بالقطاع الخاص، فنجد ان المکلف بخدمة عامة یستخدم وسائل القانون العام من السلطة العامة، بینما یستخدم المحامی قواعد القانون الخاص فی کل نشاطه؛ وکذلک یختلفان من حیث الهدف من کل منهما، فالمکلف بخدمة عامة یهدف الى تحقیق الصالح العام والمنفعة العامة، أما المحامی فإنه یهدف الى تحقیق هدف خاص به او لشخص موکله،لذا فاذا اخذنا بمعیار الهدف فان المحامی یهدف الى تحقیق مصلحة خاصة بخلاف المکلف بخدمة عامة اذ یهدف الى تحقیق المصلحة العامة، علیه لا یمکن عد المحامی شخص مکلف بخدمة عامة.

اما فی حالة حصول المحامی على ترخیص من الجهة المختصة بمزاولة مهام الکاتب العدل الخاص، ففی هذه الحالة یمکن عد المحامی شخصاً مکلفاً بخدمة عامة وبالتالی تکتسب المحررات الموثقة من قبله صفة المحررات الرسمیة، کالمحررات الصادرة من الکاتب العدل وذلک لان المحامی یعد هنا مکلفاً بخدمة عامة، استناداً الى النص المادة (29) من قانون العقوبات العراقی المذکورة اعلاه.

وکذلک الامر بالنسبة لتوثیق المحررات الالکترونیة من قبل المحامی المرخص له بممارسة مهام الکاتب العدل الخاص، فانه یتبع بشأنها نفس الطریق الذی سلکه المشرع العراقی فی توثیق المحررات التقلیدیة، الا ان وجه الاختلاف بینهما یکمن فی ان المحامی الالکترونی یستخدم وسائل الالکترونیة وتکنولوجیا متطورة کالحاسب الالی والانترنت، والتی تعمل على اختصار الوقت والجهد والنفقات، من خلال إجراءات الکترونیة سریعة لتنفیذ المعاملات عن طریق مواقع الانترنت، اذ یقوم المتعامل بإدخال البیانات الخاصة بالأطراف وإرفاق الوثائق المطلوبة والدفع الالکترونی ومن ثم تحدید موعد لمقابلة المحامی للتوقیع وإنهاء إجراءات التصدیق على معاملته خلال دقائق.

الا ان التساؤل الذی یثار هنا ماهی القیمة الثبوتیة للمحررات التی یقتصر دور المحامی المرخص له على اثبات تاریخها او تصدیق تواقیع ذوی الشأن علیها؟

للإجابة على هذا التساؤل یمکن القول ان هذا النوع من المحررات لا یعتبر رسمیا وانما محررا عادیا، وسنأتی الى توضیحه کالاتی، ان المحرر الذی یقتصر دور المحامی المرخص له على اثبات تاریخه یعد محرراً عادیا الا ان حجیته لا تقتصر على اطراف العلاقة کما هو الحال لبقیة المحررات العادیة غیر ثابتة التاریخ وانما یمتد اثرها الى الغیر استنادا الى نص المادة (26) من قانون الاثبات العراقی والتی نصت على ما یأتی "اولا – لا یکون السند العادی حجة على الغیر من تاریخه الا منذ ان یکون له تاریخ ثابت، ویکون تاریخ السند ثابتا فی احدى الحالات التالیة : ب – من یوم ان یثبت مضمونه فی ورقة اخرى ثابتة التاریخ".

اما بالنسبة للمحررات المصدق على تواقیع ذوی الشأن فیها امام الکاتب العدل فإنها لاتعد محررات رسمیة فمن باب اولى لا تعتبر محررات رسمیة تلک التی یوثقها المحامی المرخص له وهذا ما اکده القضاء العراقی فقد جاء فی قرار لمحکمة التمییز العراقیة "قضت محکمة التمییز: بأن تصدیق الکاتب العدل على صحة توقیع الساحب على سند الکمبیال لا یغیر وصف الورقة التجاریة إلى سند رسمی، وان سند الکمبیال بعد التصدیق على صحة التوقیع علیه یبقى ورقة تجاریة یحکمها قانون التجارة ویخضع للتقادم المنصوص علیه فی القانون".

المطلب الثانی

القیمة التنفیذیة للمحررات الموثقة من قبل المحامی

ان آلیات تنفیذ المحرر الموقع قد تتنوع تبعا لإرادة الأطراف ففی بعض الأحوال یقوم الاطراف بتنفیذ الاتفاق المبرم بینهما بشکل رضائی من دون الحاجة الى التدخل المباشر من جانب القضاء، اذ أن التنفیذ الطوعی یعتبر الأصل العام فی تنفیذ الالتزامات کافة، الا انه بالمقابل قد یتقاعس احد الاطراف او یمتنع عن تنفیذ الاتفاق طواعیة الامر الذی یدفع الدائن الى طلب التنفیذ الجبری بواسطة مدیریة التنفیذ، لذا یثار التساؤل حول مدى تمتع المحررات الموثقة من قبل المحامی بالقوة التنفیذیة من عدمه، فهل تعد هذه المحررات ورقیة کانت ام الالکترونیة محررات تنفیذیة صالحة للتنفیذ تجاه الکافة اذا ما توفرت فی الحق محل المحرر الشروط القانونیة، ام یتطلب الامر تدخل القضاء لإضفاء القوة التنفیذیة علیها؟ للإجابة على ذلک یمکن القول بأن المشرع العراقی والمقارن حددوا المحررات التنفیذیة ولم یذکر من ضمنها المحررات الموثقة من قبل المحامی، علیه فاذا لم یقم المدین بتنفیذ الالتزام المفروض علیه بموجب المحرر الذی تم توثیقه من قبل المحامی بشکل اختیاری، فانه یجب التمییز بین حالتین، الاولى: اذا کان المحرر الموثق من قبل المحامی یتضمن اقرار بدین، او کان مثبتا لحق شخصیفللدائن مراجعة ایة مدیریة من مدیریات التنفیذ لطلب تنفیذه جبرا على المدین دون التقید بالاختصاص المکانی لمدیریة التنفیذ، اذ نص المشرع العراقی على ما یأتی "لطالب التنفیذ ان یراجع ایة مدیریة تنفیذ، واذا اقتضى الامر اتخاذ اجراءات خارج منطقة المدیریة التی اودع فیها الحکم او المحرر التنفیذی، فتنیب مدیریة التنفیذ مدیریة فی تلک المنطقة لاتخاذ تلک الاجراءات..."، اذ اجاز المشرع تنفیذ تلک المحررات دون الحاجة الى اللجوء الى القضاء، اما اذا لم یکن المحرر الموثق من قبل المحامی من ضمن تلک المحررات التنفیذیة التی نص علیها قانون التنفیذ، فان المنفذ العدل سوف یطلب من الدائن مراجعة المحکمة المختصة من خلال اقامة دعوى لإثبات الحق واستحصال حکم قضائی به، من اجل اضفاء القوة التنفیذیة علیه، فالقوة التنفیذیة لا تلحق بالمحرر لذاته بل لابد من صدور حکم قضائی من قضاء الدولة یضفی القوة التنفیذیة على الحق موضوع المحرر.لذا یتطلب الامر تدخل القضاء لإسباغ الصفة التنفیذیة على المحررات الموثقة من قبل المحامی اذا لم تکن هذه الاخیرة من ضمن المحررات التنفیذیة التی اوردها قانون التنفیذ على سبیل الحصر، وهنا تساؤل یطرح نفسه، هل ان القاضی سیراجع محتوى المحرر الموقع علیه من قبل المحامی، ام سیقتصر دور المحکمة المختصة على التحقق فقط من شروط انشاء المحرر دون التطرق الى مضمونه؟ للإجابة على ذلک یمکن القول ان القاضی سیتولى اعادة النظر فی الاتفاق المبرم بین الاطراف والموقع من قبلهم، واثارة جمیع المسائل الموضوعیة فیها وذلک بحضور طرفی الخصومة وان سبب ذلک یعود الى أن المشرع لم یمنح المحررات الموثقة من قبل المحامی القوة التنفیذیة کما هو الحال بالنسبة للمحررات  الموثقة من قبل الکاتب العدل، وفی الواقع ان المحرر الموقع علیه من قبل الاطراف یعد دلیلا یقبل الاثبات بحیث یجوز للمدعی علیه ان یطلب من القاضی النظر فی موضوع النزاع من جدید للتأکد من صحته وعدم مخالفته للنظام العام، والتی یتمخض عنها اصدر حکم قضائی فی موضوعها یحوز حجیة الشیء المقضی فیه، وبذلک تختلف حجیة المحرر الموثق من قبل المحامی عن قوته التنفیذیة التی لا یحوزها الا بعد صدور حکم قضائی،وبذلک یکون التنفیذ فیها للحکم القضائی لا بسبب التوقیع على المحرر من قبل الاطراف بتوقیع مصدق من قبل المحامی، وذلک لان المحررات التی منحها القانون القوة التنفیذیة واردة على سبیل الحصر ولیس من ضمنها تلک المحررات، لذا فاذا حصل خلاف بین الافراد بشأن المحرر الموقع بینهم، کما فی حالة امتناع المشتری عن تسدید الثمن بعد قیام البائع بتسلیم المبیع، وغیرها من الخلافات فانه یجب على من یرید التمسک بتنفیذ المحرر الموقع اللجوء الى القضاء لاستحصال حکم قضائی یقضی له بالحق الموجود بالمحرر الموقع ومن ثم تنفیذ هذه الحکم لدى دوائر التنفیذ، فاذا اصدر القاضی المختص فی الدعوى حکمه فیها، وکان الحکم القضائی یقضی بثبوت الحق الوارد فی المحرر الموثق من قبل المحامی یصبح الحق قابلا للتنفیذ فی مدیریة التنفیذ وفقا للإجراءات التی رسمها القانون، اما اذا قرار عدم ثبوت الحق الذی یتضمنه المحرر الموثق من قبل المحامی، فانه یترتب على ذلک عدم اکتساب الحق موضوع المحرر الموقع للقوة التنفیذیة، ولکن ماذا لو قضى الحکم القضائی بثبوت الدین فی الدعوى التی رفعت الى القضاء، وتم تنفیذه ثم صدر قرار من محکمة الدرجة الثانیة او التمییز یقضی بنقض الحکم، فهنا یجب الغاء جمیع اجراءات التنفیذ التی تمت من قبل، واعتبارها کأن لم تکن، وبالطبع وقف التنفیذ ابتداء من تاریخ صدور القرار واعادة الحال الى ما کان علیه قبل البدء فی التنفیذ.

 الخاتمـة

فی نهایة هذه الدراسة کان لا بد لنا من وقفة متأملة لنحدد ما توصلنا الیه من نتائج وتوصیات من خلال هذا البحث، وتوجیه النظر الى اهم ما یستحق ان یطرح من توصیات ومقترحات تحقیقاً للفائدة العلمیة والعملیة.

اولا – النتائج :

1. ان المشرع العراقی لم یعرف المحامی وحسنا فعل لکون التعریف من عمل الفقهاء ولیس المشرع بخلاف العدید من التشریعات القانونیة، کما ان التشریعات القانونیة التی عرفت المحامی لم تتفق هی الاخرى على تعریف موحد له.
2. ان الهدف من رسالة المحاماة تتجسد فی المساهمة مع السلطة القضائیة فی تحقیق العدالة، والسعی الى تأکید سیادة القانون، وکذلک تقدیم المساعدة للمتقاضین من خلال الدفاع عن حقوقهم وحریاتهم والتخفیف من معاناتهم، واخیرا نشر قیم العدالة والحقوق الانسانیة بین الامم والمجتمعات.
3. لقد وضع المشرع العراقی العدید من الشروط التی یجب توفرها فیمن یسجل اسمه فی جدول المحامین.
4. ان المشرع العراقی لم ینص على تخویل المحامی صلاحیة الکاتب العدل کما هو الامر بالنسبة للقاضی والادعاء العام والمحقق والمعاون القضائی والمنفذ العدل.
5. ان المشرع العراقی حدد المحررات التنفیذیة على سبیل الحصر ولیس من ضمنها المحررات الموثقة من قبل المحامی، ولا یمکن شمولها بنص المادة (46) من قانون الکتاب العدول العراقی، وذلک لأنها نص على تمتع المحررات الموثقة من قبل الکاتب العدل بالقوة التنفیذیة فقط.

ثانیا – التوصیات:

1. نأمل من المشرع العراقی سلوک نفس النهج الذی سار علیه المشرع فی الاردن والامارات العربیة المتحدة والسودان، من خلال النص على جواز منح المحامین أو لمن عمل فی مهنة القانون ترخیصاً بمزاولة کل او بعض المهام الموکلة للکاتب العدل، ولکن وفق شروط معینة، وبناء على ما تقدم ندعو المشرع العراقی الى اعتماد النص الاتی:

"یجوز لوزیر العدل ان یرخص للمحامین أو لمن عمل فی مهنة القانون للقیام بکل الاعمال الموکلة للکاتب العدل او بعضها، وفق الشروط التالیة :

1- أن تتوفر فیه الشروط المنصوص علیها فی المادة (7) من قانون الخدمة المدنیة.

2- أن یکون متفرغاً لمزاولة مهام الکاتب العدل الخاص.

3- ان یکون ممن سبق لهم الاشتغال فی الأعمال القضائیة أو القانونیة مدة لا تقل عن خمس سنوات.

4- سداد الرسم المقرر على القید فی السجل.

5- تکون مدة القید فی السجل سنة واحدة قابلة للتجدید لمدد مماثلة، ویجب أن یقدم طلب التجدید خلال (30) یوماً قبل انتهاء مدة القید.

6- یجب على الکاتب العدل الخاص مزاولة أعماله من خلال مکتب مملوک له، ملائماً لاستقبال الجمهور والقیام بمهام الکاتب العدل، وأن یکون مجهزاً بالمرافق والمستلزمات التی تحددها التعلیمات.

7- تقدیم وثیقة تأمین ساریة المفعول طیلة مدة التصریح ضد المسؤولیة عن الأخطاء المهنیة، صادرة عن إحدى شرکات التأمین المرخصة فی العراق، ویحدد وزیر العدل مقدار التأمین وکیفیة التنفیذ على الوثیقة".

1. ندعو المشرع العراقی الى اضافة فقرة جدیدة الى نص المادة (2) من قانون المحاماة لتصبح کالآتی: " یشترط فیمن یسجل اسمه فی جدول المحامین ان یکون حاصلاً على شهادة التدریب على ممارسة مهنة المحاماة التی تصدرها النقابة".

The Authors declare That there is no conflict of interest

References (Arabic Translated to English)

First - Legal Books:

1- Dr. Jiad Thamer Nayef Al-Dulaimi, Explanation of Law Law, reprinted by the Ministry of Higher Education and Scientific Research, 2019.

2- Prof. Ahmed Hassouni Jassem Al-Ithawi, Invalidity of Criminal Investigation Procedures in the Preliminary Investigation Phase, 1st Floor, Legal Library, Baghdad, 2012.

3 - d. Ahmed Hendi, Advocacy Agency, Dar Al-Nahda Al-Arabiya, Cairo, 1992.

4- Attorney Osama Tawfiq Abu Al-Fadl, Law letter, vol. 1, I 1, New Vanguard House, Syria - Damascus, 2004.

5- Thamer Qasim Mohammed, Explanation of the Law of the Book of Justice, Al-Maarif Press, Baghdad, 1978.

6- Attorney Dr. Hussein Ahmed Al-Mashaqi, implementation and its procedures in civil and commercial materials in accordance with the law of implementation, I 1, House of Culture for publication and distribution, Amman - Jordan, 2012.

7- Dr. Reda Mohamed Issa, Legal Responsibility Controls for Lawyers in Arab Countries Systems, 1st Floor, University Book House for Publishing and Distribution, Riyadh, 2018.

8 - Dr. Said Mubarak, the provisions of the Law No. 45 for the year 1980, I 1, University of Baghdad, Iraq, 1989.

9- Counselor Abdel Rahim Ismail Zeitoun, new in the judiciary and the implementation of urgent matters and judicial declarations, House of Legal Books, Egypt, 2006.

10- Dr. Ismat Abdel Meguid Bakr, the role of scientific techniques in the development of the contract, Scientific Books House, Beirut - Lebanon.

11- Dr. Ismat Abdul Majeed Bakr, the implementation of judgments and editors, i 1, publications of Ceyhan University, Iraq - Erbil, 2012.

12- Fares Hamed Abdul Karim, General Principles of Law Firm, No Publishing House, Baghdad, 2012.

13- Faeq Mohammed Hussein Hassan, The Discretionary Authority of Justice (Comparative Study), Legal Books House, Egypt, 2017.

14- Dr. Maher Saleh Allawi al-Jubouri, N Principles of Administrative Law (comparative study), Legal Library, Baghdad, without a year printed.

15- Dr. Mohammed Al-Amin Al-Bishri, Investigating Crimes, 1st Floor, Naif University for Security Sciences, Riyadh, 2004.

16- Judge Medhat Al-Mahmoud, Explanation of the Code of Civil Procedure No. 83 of 1969 and its Practical Applications, i 4, Al-Atek Book Industry, Legal Library, Baghdad, 2011.

17- Nasser Mohammed Abbas, electronic means and its role in the contract of sale, the Egyptian House of Books, 2011.

Second: Theses and Theses:

Messages :

18- Khadija Seti, Wahiba Agabi, Organization of the Profession of Lawyer in Algeria, Master Thesis, Faculty of Law and Political Science, University of 8 May 1945, Algeria, 2016.

19- Salem bin Hamed bin Ali al-Balawi, modern techniques in criminal investigation and its role in the control of crime, Master Thesis submitted to the Department of Police Sciences, Naif University for Security Sciences, Riyadh, 2009.

Theses:

20- Dr. Ajyad Thamer Nayef Al-Dulaimi, Revocation of the civil action petition for negligence of procedural duties, a doctoral thesis submitted to the Council of the Faculty of Law for a doctorate in private law, 2011.

21- Ahmed Sayed Ahmed Mahmoud, Towards a theory of procedural extension in the law of pleadings, a doctoral thesis, submitted to the Faculty of Law, Ain Shams University, 2011.

22- Dr. Timaa Naoud Fawzi Al-Sarraf, The Role of Public Prosecution in Civil Laws (Comparative Study), Ph.D. Dissertation presented to the Council of the Faculty of Law at Mosul University for a Ph.D.

23- Dr. Ammar Saadoun Hamed Al-Mashhadani, the agency of litigation, a doctoral thesis submitted to the Council of the Faculty of Law at the University of Mosul for a doctorate in private law, 2005.

Research and Articles

24- Dr. Ahmad Hendi, tagged commentary on the position of the new Kuwaiti law of attorney under training, research published in the Journal of Law, the twenty-second year, the second issue, Kuwait, 1998.

25.D. Jamal Ibrahim Al-Haidari, The Principle of Integration of the Judiciary and Lawyers in the Achieving of Justice, Research published in the Journal of Legal Studies, No. 24, Year 2009.

26- Lawyer Rudaina Amin Asir, lawyer in France in general and Paris in particular, an article published in the Journal of Lawyers issued by the Syrian Bar Association, for the year 61, Issues VII and VIII, 1996.

27-D. Majid Hadab Hallul, National and National Attitudes of the Iraqi Bar Association from 1968 to 1970, research published in the magazine of the mystery of opinion, Volume 7, No. 34, seventh year, 2011.

28- Dr. Yasser Basim Thanoon Al-Sabawi, Dr. Ajyad Thamer Nayef Al-Dulaimi, Researches and Studies in Private Law, 1st Floor, Vol. 3, Arab Generation Library, Mosul, 2009.

Fourth: Websites:

29- Zuhair Kazem Abboud, Attorney's duties and professional ethics, online article on the following website: Visited on 30/8/2019 https://www.hjc.iq/view.2478/

30- Taha Othman Al-Maghrabi, Lawyer Rights and Duties in Egyptian Laws, an article published online on the following website: Visited on 30/8/2019                                       https://www.mohamah.net/law

31- D. Fahad bin Ali Al-Hassoun, a memorandum explaining the legal system, published on the Internet on the following site: Visited on 30/8/2019

 http://dr-alhassun.blogspot.com/2018/04/blog-post.html

32- Ph.D. Ghazi Hanoun Khalaf and Prof. Hassan Hammad Hameed, lectures in criminal investigation, published online on the following website: visited on 14/8/2019.        http://un.uobasrah.edu.iq/lectures/1317.pdf

33- Dr. Mazem Khalaf Nasser, The Origins of Criminal Investigation, Lectures on the fourth stage students at the Faculty of Law, Al-Mustansiriya University, published online on the following website:

Accessed on 14/8/2019.

https://uomustansiriyah.edu.iq/media/lectures/7/7_2016_03_10!12_11_23_AM.pdf

34- D. Mohammed bin Omar Al Madani, Duties and Rights of Lawyer in Jurisprudence and the Law System, Book published online on the following website: Visited on 30/8/2019       ttps: //www.kutubpdfbook.com/book/

35- Lawyer Nabil Adib Abdullah, an article published on the Internet at:

http://www.sudanile.com/index.php/ Visited 29/3/2019

V. Laws

Iraqi Laws:

1- The Iraqi Law No. 173 of 1965 in force.

2- The Iraqi Penal Code No. 111 of 1969, as amended and in force.

3- The Code of Criminal Procedure in force No. 23 of 1971 as amended and in force.

4- Iraqi Proof Law No. (107) of 1979 as amended and in force.

5- The Iraqi Implementation Law No. 45 of 1980 as amended and in force.

6- The Iraqi Law of Amendments No. 33 of 1998, as amended and in force.

7- The 2005 Constitution of the Republic of Iraq.

Law No. (80) of 2012 on the privileges and allowances of the members of the judiciary, as amended and in force.

Egyptian Laws:

9- The Egyptian Authorized List issued by the Minister of Justice's decision on 4/1/1955 as amended by the decision issued on 29/12/1955.

10- The Egyptian Evidence Law No. 25 of 1968, as amended and in force.

11- The Egyptian Law Firm Law No. (17) of 1983 as amended and in force.

12- The Egyptian Electronic Signature Law No. 15 of 2004 in force.

13- Executive Regulation of the Electronic Signature Law No. 109 of 2005.

Arab Laws:

14- The Jordanian Notary Law No. 11 of 1952 as amended and in force.

Law of the Sultanate of Oman Law No. 108/96 of 1996 in force.

The Jordanian Lawyers Syndicate Law of 1972 in force.

18 - Law of the organization of the legal profession of Yemen No. 31 of 1999 in force.

19- Rules for regulating and controlling Sudanese documentation works for the year 2000.

20 - Law regulating the profession of notary in the United Arab Emirates No. (4) for the year 2013.

French Laws:

21- French Civil Code of 1804.

22- French Decree No. 45-259 of 2 November 1945 on the Statute of the Notary Public.

23- French Decree No. 71-941 of November 26, 1971, on documents drawn up by Notaries.

24 - Law No. 1130 French Law No. 1971 in force.

25- French Decree No. 73-609 of 5 July 1973 on vocational training in the notary public and conditions of access to the notary office.